违法约定的试用期

试用期期限可以任意延长吗?

《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

其中这样做也是有法律风险的。因为法律对于最高试用期的期限由限制，且规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

还有的地方可以双方依法约定中止试用期。《上海市劳动合同条例》第二十六条规定，有法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形，劳动合同中止履行。双方可以把《江苏省劳动合同条例》第15条的内容在劳动合同中或双方协议中进行约定。

答案：否。

其中这种做法是违法的。《劳动合同法》第十九条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。比如说用人单位与劳动者约定了3个月的“试用期合同”，这个所谓试用期合同就被视为期限为3个月的劳动合同。如果“转正后”又约定了一年期限的劳动合同，将被视为续订期限为1年的劳动合同。

答案：否。

需注意的是，用人单位在任命职务或安置新岗位时所规定的“试用期”，与劳动者订立劳动合同时所约定的试用期，是两个不同的概念。前者是按照用人单位的规章制度来执行，后者则是受到法律法规约束的。

答案：有分歧。上海一中院有关判决曾倾向于可以再次约定试用期。

观点一：离职员工又回原单位工作，在签订劳动合同时不能再次约定试用期。理由是劳动者尽管曾经离职，但是回来后还在《劳动合同法》第十九条第二款所谓的“同一用人单位”。考虑到劳动者人品和基本技能，用人单位试用一次即可了解，无需再次试用。而现实中，如果用人单位利用劳动合同变更、续订等变动和再次招用的机会，多次与劳动者约定试用期，这就侵害了劳动者的合法权益。

上海一中院有关判决曾持第二种意见，认为《劳动合同法》规定“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的前提条件是在“同一段劳动关系中”。劳动者离职后的工作技术和能力可能因身体条件、主观意愿等发生变化，因此在两段不同的劳动关系中，同一用人单位面对同一劳动者可以再次约定试用期。

【相关判例】2011年5月3日，李晨进入曙光公司工作，担任研究顾问职务。双方签订为期两年的劳动合同，试用期3个月。2012年4月23日，李晨提出辞职，并签署离职结算单。2012年6月19日，李晨再次进入曙光公司工作，双方签订了新的劳动合同，工作内容和薪资与离职前完全相同，可重新签订的劳动合同中又约定了3个月的试用期。没想到，还没过试用期李晨就被单位以试用期内不符合录用条件解除劳动合同。“两次约定试用期是违法的!”李晨向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求曙光公司支付违法约定试用期赔偿金1.35万元。经仲裁裁决，对该请求不予支持;李晨不服，向法院提起诉讼。上海一中院二审判决驳回了李晨的诉讼请求。

答案：否。

劳务派遣员工更换用工单位时，劳务派遣公司只能与劳务派遣员工约定一次试用期。如果用工单位基于岗位需要必须要对劳动者的岗位适应性进行考核，劳务派遣公司可以在《劳务派遣协议》中与用工单位约定劳务派遣员工的胜任条件。

答案：否。

如7月份小王与公司签订了为期两年的劳动合同。合同约定，小王的试用期为三个月，试用期内工资为1500元、转正后工资为1800元。12月份，小王向公司提出辞职。小王实际多履行了一个月的试用期，公司应当按照小王转正后的工资1800元标准向小王支付赔偿金1800元，而不是工资差额300元。